■ 闫凤翥
   国务院法制办 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例 （征求意见稿）》意见征询将于8月22日结束。该条例出台后将使PPP合作模式 （政府和社会资本合作模式）的操作过程更加规范、统一。在PPP项目中，负责具体运营的项目公司可以通过什么方式合法地取得土地的使用权？ 《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》 （〔2015〕42号）明确提出：保障项目用地有多种方式，实行多样化土地供应，以保障项目建设用地。为此，国土部出台了 《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发 〔2016〕38号） （以下简称：38号文）。
   依据PPP项目实施程序、项目性质，结合38号文的具体规定，本文将对PPP项目用地供应模式及具体的操作方法加以阐述，以供相关部门运行PPP项目时参考。
模式一以出资入股方式实现PPP项目土地使用权
   ——适用范围。适用鲜活农产品流通体系PPP项目和公共租赁房PPP项目。
   ——出资主体。市、县人民政府作为项目适格出资主体，不能由其他政府部门或国有企业作为出资人。
   ——出资程序。 委托PPP项目中介机构，制定 《作价出资入股方案》，由市县政府委托评估公司对拟入股的土地使用权价值进行评估，经市、县人民政府批准后实施。
   ——操作方法。市县政府委托中介机构拟定PPP项目初步方案，确定市县政府以评估的土地使用权价值为全部注册资本，作为PPP项目社会资本响应条件。政府通过市场公开采购方式，通过磋商性谈判、招标等公开竞争方式，最终确定社会资本合作方。在政府与社会资本方签订项目合作协议的前提下，与社会资本方签订项目公司章程，以股东身份共同申请设立PPP项目公司，政府以土地使用权出资，社会资本以货币出资。土地使用权登记在PPP项目公司，注册后由项目公司申请不动产首次登记，登记在项目公司名下后完成政府出资义务。政府以使用土地使用权出资前，无需履行土地使用权登记程序，以政府批准文件形式即可。PPP项目公司土地使用权登记，属于首次不动产登记，土地来源为股东出资，文件依据为政府批准文件。
模式二以先租后让方式实现PPP项目土地使用权
   ——适用范围。 城区流通领域改造PPP项目、城区工业项目搬迁PPP项目用地、养老产业PPP项目。
   ——出租主体。市、县国土资源主管部门。
   ——出租程序。国土部门会同城乡规划、建设、房产部门拟定出租方案并提请同级政府批准，出租方案须明确租赁土地转为出让土地的条件，租赁期限不得超过20年。
   ——操作方法。先租后让方式因土地用途不同，形成两种出让方式。法律规定必须招拍挂的应按照招拍挂方式出让，可以协议出让的采取协议出让方式办理出让手续。无论哪种出让方式均可先采取出租方式出让该PPP项目所需用地，目的是提高PPP项目供地环节效率，当PPP项目需要产出时，根据法律规定分别采取招拍挂和协议出让方式将土地出让给项目公司，以最大限度地保障项目公司运营效率。
   第一、出租环节实施招拍挂的操作方法。依据法律规定用于商业性开发的土地必须经过招拍挂方式，通过市场公开出让土地使用权。因此，凡是PPP项目中涉及商业性用途的地块均应依法招拍挂供应土地，为了实现PPP项目供地与PPP项目合作协议的一致性，确保PPP项目投资、建设、运营顺利进行。可先将土地使用权以出租方式租赁给项目公司，项目公司取得土地使用权后，按照项目方案进行土地开发各项方案落实开发许可，并投资建设。根据项目投资建设需要，项目公司可向政府提请土地使用权供应方式变更的申请，并制定土地招拍挂方案，经政府批准后国土部门依照招拍挂程序实施。项目公司、社会资本方均可以报名参与招拍挂，任何一家公司中标均视为政府完成项目合作义务。
   第二、 出租方式转协议出让操作方法。 “出租”转 “协议”出让的前提条件是，该宗土地依法可协议出让。政府在制定PPP项目实施方案中可以将符合协议出让的土地单独作为PPP项目中的宗地，合并在采购方案中实施。政府与中标的社会资本方就该宗土地签订合同，在合同中约定转为协议出让的条件、出让金额、出让金给付方式、出让程序等内容。在承租方使用租赁土地达到合同约定条件后，依照约定的程序，国土部门为其办理协议出让手续并重新办理不动产变更登记。
模式三土地与项目合并竞争方式实现PPP项目土地使用权
   ——适用范围。采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的。包括招拍挂和协议出让方式均可执行竞争方式合并实施。
   ——实施主体。 土地供应市场竞争与PPP项目市场竞争合并，实施主体也应合并，PPP项目实施主体是政府相关部门，土地供应实施主体是市、县国土资源主管部门。但因土地供应的目的是服务于PPP项目，土地供应离开PPP项目就没有了合并的主体。因此，PPP项目实施主体是实施土地供应竞争和PPP项目市场竞争的实际实施主体，国土部门虽然具有依法独立履行编制供地方案的职权，但该供地方案必须符合PPP项目实施方案。即土地供应方案的编制应当符合PPP项目实施方案的需求。此外，国土部门还要履行签订供应合同和实施用地供应后的监管等法定职责。事实上，国土部门参与了PPP项目的全程管理。
   ——出让程序。 PPP项目市场采购方式决定土地供应方式。
   2015年12月31日，财政部印发 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库 〔2014〕215号，下称 《PPP项目采购办法》），对政府采购PPP项目方式作出了明确规定。根据 《PPP项目采购办法》，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。无论采取哪种方式，PPP项目采购流程基本一致，即资格预审、采购文件的准备和发布、提交采购响应文件、采购评审、采购结果确认谈判、签署确认谈判备忘录、成交结果及拟定项目合同文本公示、项目合同审核、签署项目合同、项目合同的公告和备案等基本环节。
   ——操作方法。 按照PPP项目采购流程结合采购方式，分别采取不同的土地供应操作方法。
   第一、公开招标、邀请招标方式的合并方法。PPP项目实施方案如果确定采用公开招标、邀请招标方式采购的，土地供应方式同样也应确定为招标方式。但要注意几个问题，一是招标方案不能单独就土地用途、出让价款、供应方式、使用年限等设定条件，应当与PPP项目出资方式、生命周期、运营模式、特许经营年限、绩效考核等相结合。投标方案中设定无效投标、废标、弃标条件时不能作为优先条件或惟一条件，应当与PPP项目投标方保持一致且无冲突。
   第二、竞争性谈判和竞争性磋商方式合并方法。PPP项目实施方案确定采用竞争性谈判和竞争性磋商方式的，土地供应方式可以采取竞争性谈判和竞争性磋商方式，也可以采取招拍挂、出租、先租后让等多种出让方式与采购人磋商谈判，最终达成土地供应方式协议。
   我国 《政府采购法》规定的政府采购方式并不包括竞争性磋商，竞争性磋商是财政部于2014年在PPP项目管理中创新的政府采购方式。竞争性磋商与竞争性谈判，二者关于采购程序、社会资本方来源方式、采购公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；但是，在采购评审阶段，竞争性磋商采用了类似招标采购方式中的 “综合评分法”，以区别于竞争性谈判的 “最低价成交”。之所以这样设计，就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到 “物有所值”的价值目标上来。因此，土地供应合并后追求的价值目标应当符合 “质量、价格、效率”相统一的价值取向，以避免单一成交价高者中标的PPP项目弊端。
   第三、 单一来源采购方式合并方法。政府制定的PPP实施方案确定采用单一来源采购方式，国土部门在制定土地供应方案时应当按照协议出让方式，编制土地供应方案。出让条件和限制性条件应当按照PPP项目采购方案设定并保持一致性。对协议出让法律有限制的，可以采取先租后让，在租赁环节进行招拍挂。
   单一来源采购方式因只能从惟一社会资本方采购，所以土地出让必须保证供给PPP项目使用，比如城市污水、垃圾处理等公共设施、学校等教育设施。（李 屏 图）